5月25日下午，中国人民大学国家版权贸易基地在京举办了第8期互联网版权沙龙，主题为“算法推送的版权注意义务”。中国人民大学法学院教授万勇、中国传媒大学文化产业管理学院法律系教授刘文杰、北京互联网法院立案庭副庭长张博、竞天公诚律师事务所合伙人赵烨等参与研讨。沙龙由中国人民大学国家版权贸易基地副主任李方丽主持。

以下为发言嘉宾部分观点摘录。

算法推送的版权注意义务可以聚焦为三个问题：第一，算法推送的“推送”，是否可以解释为最高人民法院司法解释或北京高院指南中的推荐？第二，最高院和一些法院判决中，提到的更高或者是较高的注意义务，是否能够等同于审查义务？第三，如何理解技术中立原则或实质性非侵权用途原则的含义，是否平台在任何情况下使用了实质性非侵权用途的技术都无须承担侵权责任？在讨论这三个问题之前，我们须厘清两个前置性问题：一是“通知—删除”规则的法律地位，二是网络服务提供者是否具有审查义务。

1998年美国数字千年版权法将网络提供商跟用户之间合同约定的“通知—删除”规则上升为法律制度，即避风港规则。根据美国的参议院报告、主流法学家的观点，尽管美国数字千年版权法引入了避风港制度，但并不改变已有的侵权判定规则。

我国有多部法律文件都规定了“通知—删除”规则，例如：《信息网络传播权保护条例》《侵权责任法》《电子商务法》《民法典》等。之所以需要讨论不同法律中“通知—删除”规则的关系问题，原因在于该规则在不同法律中表述的不一致，对其具体适用将产生影响。我国《北京市高院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》（以下简称《指南》）第11条为理解不同法律中“通知—删除”规则的法律关系作出了规定：侵权责任法第36条属于侵权责任构成要件条款，信息网络传播权保护条例是属于侵权损害赔偿责任的免责条款，不符合免责条件的，应当根据侵权责任法来判断网络服务规则是否应当承担损害赔偿责任。《指南》回答了如果网络服务提供者不符合避风港规则，是否当然承担侵权责任的问题。按照《指南》的规定，如果网络服务提供者不符合避风港规则，并不当然意味其一定构成侵权，此时需要再按照侵权责任的构成要件进行判断，如果网络服务提供者满足侵权责任的构成要件，才需要承担侵权责任。此外，最高人民法院《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》）也作出了类似表述：凡网络服务提供者符合法定条件的，不承担侵权赔偿责任，虽然不完全符合条件，但是没有过错的，也不承担侵权赔偿责任。因此，在《民法典》通过之后，如果网络服务提供者不满足《信息网络传播权保护条例》中避风港规则的条件，则需要根据《民法典》“网络侵权条款”进行侵权判断，如果网络服务提供者不存在过错，其同样不承担损害赔偿责任。

《意见》同时指出：不使网络服务提供者承担一般性的事先审查义务和较高的注意义务，又要适当地调动网络服务提供者主动防止侵权和与权利人合作防止侵权的积极性。2019年，欧盟通过了《数字单一市场版权指令》，第17条引入了强制性的过滤机制，该规定引发了较大的争议，原因是过滤机制将损害竞争以及侵犯表达自由、隐私。美国版权局于2020年发布的“第512条研究报告”则认为避风港规则需要调整，但不应引入一般审查义务。欧盟的互联网产业较弱，美国互联网产业发展迅速，因此欧盟与美国采取了不同的立法取向。我国目前互联网产业更类似于美国互联网产业的情况，未来立法要如何调整需要继续思考。目前来说，我国法律并未规定网络服务提供者的内容审查义务或者过滤义务，在未来几年中国的法律应当也不会有大幅调整。

既然网络服务提供者不承担审查义务，那么讨论算法推送中网络服务提供者侵权责任的承担须回归《民法典》第1197条，只有满足知道或应当知道的条件，网络服务提供者才需要承担侵权责任。实践中讨论知道的情形较少，争议比较大的是如何理解应当知道。首先，需要指出的是，红旗标准与应知不是一回事，红旗标准高于应知标准，这也就意味着如果符合红旗标准，自然也构成应知。其次，《最高院审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（《以下简称《规定》）第九条和《指南》相关规定都把“推荐”作为判断网络服务提供者构成“应知”的因素之一，从文义解释角度似乎可以将算法推送纳入推荐范畴，但从立法背景考量，此处的推荐并不包含算法推荐，此处“推荐”的含义指一般推荐，而算法推荐属于自动化个性化推荐，因此算法推送不能纳入《规定》和《指南》的“推荐”范围。

按照最高人民法院的司法解释，如果网络服务提供者从网络用户提供的作品中直接获得了经济利益，应该负有较高的注意义务；一些法院判决也有提及，在某些情况下，网络服务提供者应承担更高的注意义务。但无论是较高的注意义务还是更高的注意义务，并不能等同于一般性审查义务；即使是要求针对特殊作品进行审查，也非一般性的审查义务。此外，“技术中立原则”或“实质性非侵权用途原则”也不能简单理解为，使用具有实质性非侵权用途的技术/产品，就当然不构成侵权；“实质性非侵权用途原则”只是用来帮助适用侵权规则的解释工具，并非合理使用那样一种独立的侵权抗辩理由。

短视频推荐的技术原理可分为三个维度：第一个维度是用户属性的标签化识别，机器会对用户、内容和环境打标签，但是打标签及匹配标签完全由机器完成。当然，这个过程会涉及到用户隐私的问题。第二个维度是短视频内容属性的数字化识别，算法对视频进行分析并得出视频属性。第三个维度则是形成个性化匹配并推送内容。

算法推送在技术层面的三个维度与版权相关的问题有如下三方面：第一，算法对用户属性的标签化识别，可能将那些收看盗版的用户行为纳入识别标签，进而在推送时鼓励收看盗版倾向。第二，算法对短视频内容属性的数字化识别，需要思考是否能够分析得出作品的版权属性。第三，在个性化匹配过程中，匹配算法是否需要引入版权算法因子的过滤机制。

在现有法律框架下，从纯粹的技术层面分析，短视频推送领域平台的责任与义务过高。在“通知—删除”规则下，平台对海量短视频的标签化和推送都是自动完成，平台很难发现那些疑似侵权视频。而红旗原则进一步加重了平台责任，因为平台在视频推送过程中可能会因为版权因素导致红旗更为招展。

当然，随着技术的增强，算法能力的提升，平台对版权识别的能力也得到了提升。在平台方有能力或有精准能力可能知悉所推送内容的版权状况时，司法政策应当采取严格保护、宽松保护还是动态保护的态度？个人认为，在算法推送已经达到高度精细化的程度时，司法政策也应当进行一定调整，严格保护会赋予平台过多的责任，最终不利于平台与产业的发展。以游戏直播为例，司法采取了严格保护的态度，单纯以游戏直播为业务的直播平台失去了生存空间，导致被并购或者破产的结局。

短视频能够节省公众了解信息的时间成本，提高传播效率，促进知识融通，其产生的经济效益还激励内容生产者创作，促进产业发展。实际上，技术发展首先应当由公众享受到福利和待遇。因此，从保障公众福祉、促进产业发展、保护创新与作者利益角度考量，应该给予短视频分发平台更多合理使用的空间。同时，我们也需要对不同作品进行区分保护。针对较新的、时效性较强、比较热门的作品，平台应当能够意识到这些作品具有更高的版权侵权可能性，因此需提高注意义务，司法也应当采取强保护的政策态度。而针对年代久远的作品，短视频在客观上会促进作品的传播并创造收益，此时可以通过利润分配的方式平衡作者与剪辑者的利益。

算法推送为传统司法带来了一些挑战。作为一种技术手段，互联网平台借助消费者的个人信息和使用习惯等大数据，通过算法实现用户需求和服务的快速精确匹配，降低了信息传播和获取的成本，为消费者提供更为丰富、更易获取的产品和服务，让社会运行更加高效。同时，市场上也存在一些因算法不当应用而侵害消费者权益的行为，比如过度采集用户信息侵犯个人隐私、大数据杀熟、不当操纵流量分配干预平台商家经营等，使大众陷入信息茧房。这些行为不仅侵害了消费者的知情权、选择权和公平交易权，也扰乱了市场秩序，不利于平台和数字经济持续健康发展。

从这个意义上，对算法的规制是人工智能时代重要的法律问题。如何防止算法沦为“算计”，成为近年来日益受到关注的话题。由于信息占有、技术应用等差异，平台相较消费者往往处于强势地位。因此，算法规制不能仅靠平台自觉，需要建立从国家法律到行业规范再到社会参与的全方位监督体系，让算法应用有章可循，让消费者权益保护有法可依。目前，针对算法应用这一全新治理课题，我国出台了包括《数据安全管理办法（征求意见稿）》和《法治社会建设实施纲要（2020—2025年）》等政策举措。

目前算法在审判实务中出现了如下几方面的问题：

第一，“算法推送”和“人工推荐”下的注意义务是否有区别？有观点认为，如果采用“算法推送”，网络服务提供者的注意义务较低，但如果实施“人工推荐”至首页，其注意义务极高。实际上，责任主体的认定不应以具体操作者论。不论是算法推荐还是人工推荐，本质上都是经营者行为的体现，区别仅在于经营行为所运用的工具从人力提升至算法软件。算法推荐下的内容分发虽然是机器自动完成，但算法设计者设定了算法模型及推送标准，体现了人之意志。同时，注意义务标准不能唯工具论。先进技术工具的应用，提升了网络服务提供者对侵权内容的注意程度以及制止侵权的处理能力。因此，算法推送将提高平台的注意义务。

第二，算法推荐对传统避风港原则适用的挑战。纯粹的信息存储及定位服务提供者，其主观上不知用户上传的内容是否经过授权，不提供主动的内容分发服务，具有行为上的被动性，所以采用“通知—删除”规则。但内容分发平台不同，其作为网络服务提供者，是在对用户上传的内容进行整理、建立索引并发布，此类发布行为具有主动性。即使算法推送不存在人工干预，平台作为算法撰写者也有义务确保算法的合规性。同时有些算法推送还存在积极的内容分发行为，诸如推荐、编辑行为，这种行为已经偏离了避风港原则的适用，平台不能以技术中立为由免责。

第三，举证责任分配问题。平台对于运用了算法推荐具有举证义务。被告网站是否采取了“算法推送”技术，采取了何种技术或者哪些技术，目前证据形式和证据内容都无法确保证明力。这些技术不乏作为网络服务提供者的商业秘密存在，并且专业性强。目前对于算法推荐的应用标准没有统一，也给司法实践带来困惑，法官无法判断算法推荐的应用。

第四，平台“应知”的问题。在原理上，“算法推荐”要做到内容的“精准”推荐，首先要对用户上传的内容采取类型化、标签化等干预手段，这都是平台对用户上传内容进行的主动选择和编辑的过程。2012年最高人民法院《关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第9条规定，人民法院在认定网络服务提供者是否构成应知时，应当综合考虑各项因素，其中的因素之一就是“网络服务提供者是否主动对作品、表演、录音录像制品进行了选择、编辑、修改、推荐等”，可见网络服务提供者的主动选择及推荐行为完全有可能进入“应知”的范畴。最新颁布的《民法典》第1196条也将“应知”列为网络服务提供者承担侵权责任的心理状态之一。因此，如果平台在进行算法推荐时存在编辑等行为，则可能被认为“应知”从而承担侵权责任。

算法推送下平台注意义务设定的考量因素，必须兼顾效率、用户精准度体验与权利人权益多方利益。网络服务提供平台作为算法的拥有者和使用者，应当对算法运行状态和算法运行结果进行审查和监控，并及时纠偏。当然，法律对技术发展需要引领，既不能苛责阻碍技术活力，也不允许网络服务提供者以技术中立为由逃避侵权责任。针对算法技术应用和网络服务提供者的主观过错两者之间关系，需要避免两个认知误区：一是不能将采用算法推荐技术，直接认定构成法律意义上的“推荐”。这就意味着，所有采用算法推荐技术的网络服务提供者需要在进行信息推荐之前，就对网络用户上传的内容进行主动审查，这直接与我国立法和司法实践中所一贯坚持的网络服务提供者不存在事先审查义务相悖离。二是不能以技术中立为由，彻底否认网络服务提供者承担侵权责任的可能性。算法服务于选择，是辅助决策的工具，也必须受到法律的规制。

我国鼓励网络服务提供者开发或者引入基于算法的版权过滤系统，目前全国版权标准化技术委员会制定了一系列以数字版权唯一标识符标准为核心的版权系列标准，通过区块链、大数据、云计算等技术的综合运用，以期建立全国统一的作品版权登记数据库，可以为建设统一、权威、低价的版权过滤系统提供基础保障。在现行的法律框架内，司法机关仍然会在坚持并完善“避风港”规则的前提下，通过对法律规则的适用并发挥司法能动性，探索算法在内的新技术对平台责任认定的新规则。

因刘文杰教授近期将针对该主题发表一篇核心期刊论文，“人大版权”后续再进行推送。届时请大家关注。