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观点集萃|焦海涛:平台封禁行为的反垄断法分析

发布时间:2021-08-18

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7月21日下午,中国人民大学国家版权贸易基地在京举办了第9期互联网版权沙龙,主题为“平台封禁行为的法律定性与规制路径”。中国政法大学民商经济法学院教授焦海涛就“平台封禁行为的反垄断法分析”作主旨演讲,以下内容根据焦海涛的发言整理而成。

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对于平台封禁行为,可以从总体或一般意义上讨论其表现、性质、损害、规制路径等,不过封禁行为指代的范围较广,往往结合个案进行分析才能有相对明确的结论或现实意义。目前关于封禁行为的整体讨论已经较多,已有一些共识性的结论。


在个案分析中,通常需要遵循既定的分析框架,即违法性标准,不同的分析框架存在共性,也存在差异。以反不正当竞争法为例,其对平台封禁行为的调整更多落在恶意不兼容条款上,核心是认定行为人是否存在“恶意”,以及是否利用了“技术手段”等。从反垄断法角度分析平台封禁行为,则落脚于滥用市场支配地位的分析框架,需要分析相关市场的界定、市场支配地位的认定、滥用行为、竞争损害以及是否存在正当理由五个方面。


一、平台封禁行为可能涉及的相关市场


(一)相关市场的“相关性”


界定相关市场是判断滥用行为的第一步。


界定相关市场,目的是判断行为人在从事涉案行为时,所面临的竞争压力,“相关性”是最基本要求和第一位准则。首先,界定相关市场,须以行为人所从事的具体涉案行为为基础,而非以行为人的主营业务为基础。原因在于,涉案行为可能发在主营业务市场,也可能不发生在主营业务市场,当涉案行为不同时,行为人面临的竞争压力不同,甚至存在相当大的差异。


例如,在“阿里二选一案”中,有人主张将相关市场界定为“电子商务零售市场”,而处罚决定书将其界定为“网络零售平台服务市场”。二者最核心的区别在于,前者是零售市场,后者是平台服务市场。如果涉案行为发生在阿里与消费者之间,则相关市场是电子商务零售市场,而本案中阿里“二选一”行为针对的是入驻平台的商家。以阿里与平台内商家的关系为基础界定相关市场,则阿里提供的是网络零售的平台服务。


“百度竞价排名案”中,百度因竞价排名涉嫌垄断被起诉,法院将涉案的相关市场界定为搜索引擎服务市场。实际上,本案中发生争议的双方主体是百度与商家,百度给商家提供的是竞价排名服务,给用户提供的才是搜索引擎服务,百度与商家之间的关系应当为广告的关系,因此本案中相关市场界定为在线广告市场而非搜索引擎服务市场更为恰当。


其次,平台封禁行为的认定还涉及双边市场,在双边市场中,尽管需要以涉案行为发生的一边(A边)作为相关市场界定的基础,但间接网络效应意味着,行为人在另一边(B边)的市场力量也需要纳入考虑因素。所谓间接网络效应,是指平台一边的用户数量越多,平台在另一边的市场影响力就越大。间接网络效应会使得平台在B边的市场影响力,反过来影响行为人在A边的市场力量。所以,界定B边市场,有助于判断平台在A边市场的影响力。以“阿里案”为例,执法机构虽然将相关市场界定为平台服务市场,但由于阿里在用户一边的市场影响力较大,这必然影响到阿里在平台服务市场上对商家的支配力。


最后,界定相关市场不仅为了说明行为人的市场力量,有时还为了考察竞争损害大小。许多垄断行为发生的市场与实际造成损害的市场并非同一个市场,当这两个市场不同时,多个相关市场往往都需要界定。比如掠夺性定价行为发生于销售过程中,其行为发生市场与损害结果发生市场是一个市场,但搭售、拒绝交易可能不同,行为发生在上游市场,损害结果却发生在下游市场,此时行为发生市场与损害结果发生市场都需要界定。


(二) 平台封禁行为中的相关市场


平台封禁行为中的相关市场包括主相关市场,即封禁行为发生的市场,以及辅相关市场,即行为人主营业务所在的市场和竞争损害发生的下游市场。


1.主相关市场


界定平台封禁行为的相关市场必须立足其相关性,其最核心的相关市场是封禁行为发生的市场,即考察封禁行为的实施平台与被封禁对象在某一具体封禁行为中的关系。以链接分享的限制或禁止为例,甲公司的链接被乙平台限制分享,该封禁行为发生在甲公司与乙平台之间,而非发生在用户与平台之间,在此不应当考虑用户和平台间的关系。用户与平台的关系涉及到平台的主营业务,但甲公司起诉乙平台涉及的关系可能与乙平台的主营业务不同。实际上,甲公司希望能在乙平台分享链接,是希望接触乙平台庞大的用户群从而进行流量推广,此时乙平台对甲公司而言扮演的是一个流量通道的角色。在此逻辑下,基于甲公司与乙平台之间的关系,相关市场应当界定为流量通道市场。在此基础上,还可以再细分为具体哪一种流量通道市场。


2.辅相关市场


行为人的主营业务市场及竞争损害的发生市场是需考量的辅相关市场。如果行为人主营业务足够强大,间接网络效应会直接影响行为人在其行为市场上的支配地位。因此,实践中同样需要界定实施封禁的行为人的主营业务市场,辅助认定该行为人在行为市场的影响力。竞争损害的发生市场应为被封禁业务所在的市场,辅助判断某一封禁行为的危害性。


二、平台封禁行为的法律性质


根据我国《反垄断法》第十七条第一款第(三)项规定,没有正当理由,拒绝与交易相对人进行交易,属于滥用市场支配地位。根据该条的表述,拒绝交易一定发生在行为人与交易相对人之间。平台封禁行为中,被封禁者是否属于平台交易的相对人,平台与被封禁主体之间是否存在交易关系,需要根据不同封禁行为进行具体判断。


如果封禁行为发生在基础性平台,比如操作系统平台封禁了第三方软件的开发者,这种封禁行为的双方可以认为具有交易关系。但如果封禁行为发生在非基础性交易平台上,封禁行为双方是否能够认为具有交易关系有待商榷。此外,我们通常认为,普通用户与平台之间存在交易关系,这种交易关系的成立不以付费为必要条件。但这种认定,能否类推适用于平台与被封禁的经营者之间,可能存在争议。因此,平台与被封禁的经营者之间能否被认定为交易关系存在很大的不确定性。


学界还认为,平台封禁行为可能构成“差别待遇”,因为平台封禁很多时候表现为差异化的封禁,典型情况是不封禁自己研发的或是有投资关系的产品,而封禁竞争对手的产品,这就是所谓的“自我优待”。在差别待遇项下认定自我优待行为,存在着两个障碍:第一仍是交易相对人的障碍,因为差别待遇也必须发生在具有交易关系的主体之间;第二是平台优待自己的产品属于人之常情,自我优待能否构成法律禁止的差别待遇需进一步考量。实际上,自我优待的违法性不在于待遇的差别性,而在于平台的双重身份。


这样一来,平台封禁行为的规制可能需要回归《反垄断法》第十七条第一款第(七)项的兜底条款。这又面临很多障碍。


四、平台封禁行为的竞争损害


《反垄断法》第十七条的表述侧重于行为模式,似乎未规定损害后果。目前学界有两种观点:一种观点认为只要出现《反垄断法》第十七条列举的行为,就推定为具有损害;另一种观点认为仍然需要进行效果分析。我个人理解,不会产生损害,反垄断法就不需要监管,因此损害是成立垄断行为的必要条件。至于通过推定还是个案认定的方式判断损害,是另外一个问题。就封禁行为而言,如果不能适用《反垄断法》第十七条的列举项,而需要适用兜底条款的话,必然需要进行损害效果分析。


平台封禁的竞争损害可以从两个角度进行分析:一是对竞争对手的排他效应,主要包括反竞争封锁和提高竞争成本两种。反竞争封锁是指平台的封锁将导致被封禁的产品难以存活;提高竞争成本是指平台的封禁行为尚未达到封锁的程度,但将会大幅度提升竞争对手的成本。二是对用户的损害。《反垄断法》的最终目的在于保护用户利益,如果平台封禁行为损害了用户利益,可以反推竞争损害存在。


四、平台封禁行为的正当理由


《反垄断法》中的“没有正当理由”,以及《反不正当竞争法》中的“恶意”,更多指向一种“反竞争意图”。如果平台不具有“反竞争意图”,即在具有正当理由的情况下,平台可以实施某些封禁行为。


首先,如果被封禁的链接存在违法或者违背公序良俗的内容,或是涉嫌诱导分享、收集用户信息等,此时封禁行为保护的是用户利益,具有正当理由。如果被封禁的链接不存在内容违法和诱导分享等不当内容,平台封禁行为则可能涉嫌排挤竞争对手的反竞争意图。


其次,判断封禁行为属于反制措施还是主动行为。反制措施是指平台应对竞争对手在先的不当行为。《反垄断法》认可反制措施的正当性,不过需要反制措施的行为人充分举证对方先采取了不当行为。


再者,如果封禁行为人目的正当,也需考虑其行为手段的正当性。如果平台能够通过损害效果更小的途径实现正当目的,就不宜采用封禁的方式。例如,能够识别某一搭载不当内容的链接,就不宜对所有的链接进行封禁。


再次,基于正当目的而实施的封禁,应当具有无差异性。


最后,封禁行为可能是为了解决搭便车问题。我们都认可,平台没有帮助竞争对手的义务,因此平台可以通过封禁链接从而拒绝竞争对手的搭便车行为。但是,这种行为不能损害用户的利益,即只有竞争对手主动搭便车时才可以封禁。如果是用户的主动分享,从用户利益角度考量,只要分享的内容健康与正当,平台无正当利益不应拒绝用户的分享行为。