《著作权之道》一书借由美国版权法的历史变迁，向我们呈现了一条通向著作权理论的“高速路”，使我们得以重新思考著作权的疑难问题，探寻著作权的本质。总体来看，著作权的正当性存在自然权利与功利主义两种解释路径，二者的基本共识是为作品提供权利保护以激励创作，其中，价格信号在市场层面的成功是值得关注的因素。美国版权法的发展除受版权乐观派与悲观派立场的影响，还与国家权力结构、产业发展需要、相关主体间的利益平衡等因素密不可分，其总体呈现出扩张保护的趋势。一系列的案件说明，著作权制度在客体类型、权利范围和期限、限权制度等方面均体现出鲜明的实用主义。把握历史视角下著作权法的功能内涵，强调著作权人与公众之间的利益权衡，有利于进一步理解著作权作为“制度容器”的特征。

一、著作权的正当性

第一部著作权法诞生于英国，即1709年的《安妮法》，其将“出版特许权”改造为资本主义式的“产权”授予作者与出版商。通过历史层面的考察可知，制定《安妮法》的动因是出版商失去封建特许权之后将作者与读者利益推向立法保护的一种决策。其背后的根本原因是印刷机的出现导致作品创作成本与其复制件制作成本之间的市场失衡。于此，一种平衡私人利益与公共利益的思想开始影响著作权法的分析框架：完全剥夺作者“因其才智与劳动而获得的回报”与阻碍世界发展和艺术进步的两种极端立场均被认为是不可取的。而不得不承认的是，著作权的存在一定程度上阻碍了公众的复制和模仿自由，那么剥夺此种“自由”的正当理由则需要理论基础予以支撑。

隐私和经济回报是两个重要的理由，尤其对于著作权人可获得的经济回报，产权模式下精细的市场控制策略能够最大程度地满足这一需求。但该模式的正当性依然存疑，因为并非所有“需求”都应当被授予“权利”进行保护。自然权利与功利主义法哲学视角的引入，让著作权正当性的迷雾有所消散。自然权利说认为，作者对其付出劳动创造出的作品享有当然的支配权，因而赋予著作权。功利主义说认为，为了激励创作，保证社会公众能够充分地获取的作品，因而赋予著作权。不论其在保护限度层面的差异，二者在“给予某种程度的保护，对于激励人们创作与传播那些他人意图复制的创造性作品来说是必需的”这一方面最终达成共识。但此种共识的基础值得推敲，著作权保护真的是“必需”的吗？

首先，著作权使权利人的利益免受盗版侵害。有观点指出，正版出版商可发行更低价的“对抗版”来抵制廉价盗版行为，并且其在一定程度上享有市场的先发优势，无须借助著作权制度。对此，反对观点认为，发行“对抗版”会让正版出版商承担无法弥补的亏损，并且正版出版商往往会选择延迟推出便宜版本。此外，复制者享有选择热销作品的信号优势，不成功选题的风险则完全由正版出版商承担。

其次，著作权平衡了作品的创作成本与使用成本且具备价格信号的优势。在竞争性市场中，“把使用者联合起来共同分担生产成本的有效机制”无法自发形成，作品的创作成本与其使用成本之间存在失衡，必须由法律进行调整。对此，如果采用税收方案，即由政府向公众收取费用并对特定作品提供补贴，并向公众免费发放作品复制件，其看似解决了平衡创作成本与使用成本的问题。但是“信息的生产与消费不可能彼此分开来判断”，税收方案无法让生产者获得消费者偏好的信息。如果采用著作权方案，则会一定程度上抬升作品价格且限制作品使用，但能够使作品形成一种市场定价，而价格“既发出了关于消费者偏好的信号，又能为私人投资导向正确的方向”。综合来看，著作权制度的优势足以推翻对其正当性的怀疑。

著作权在法哲学层面的正当性还需要进一步研究，在未曾发展出著作权的时代，某些领域（如魔术）的创新依然可以蓬勃发展。就实用主义的立场来看，著作权确实让“作品保护的深度和作者投入产出的表达数量之间形成某种比例关系”，且并未“阻碍社会以不断降低的成本而获取范围不断扩大的创造性产品”，这是历史视角下对著作权正当性的证成。正如经济学家弗林茨·麦克卢普的观点：“如果我们今天重新来过，就不能确定是否仍会建立知识产权，但是，既然我们已经有了知识产权，如果将之放弃也非明智。”

二、著作权的扩张与限制

乐观派与悲观派的立场影响着美国著作权制度的发展，且并不总是表现为某一方压倒性的胜利。著作权总体呈现出一种扩张保护的趋势：随着著作权作品的市场扩大，一种兼顾平衡的激励制度要求把著作权也扩张至这些新的市场。当然，将美国版权法的制度安排均解释为功利主义思想的驱策也并不合理，还有其他诸多因素的影响掺杂其中。

首先，国家权力结构。惠顿诉彼得斯案讨论了著作权是否超越联邦制定法之外而存在，该案的争议点在于联邦政府权力和州政府权力之间的关系，即联邦法不予保护的作品州法是否应当提供保护。虽然该案最终以和解告终，但于该案之外，州法对作品的保护确实起着十分重要的作用。奥斯卡·王尔德照片案则检验了国会与联邦法院之间决定权的分配，即当面对一项在立法之时未能预见到的新技术时，法院应当进行扩张解释保护权利，还是严格解释限制权利。该案中法院扩张了制定法的保护范围，认可照片为受著作权保护的客体。

其次，产业发展需要。一方面，产业发展需要导致版权法保护的客体范围扩张。20世纪80年代，利用专利法保护计算机软件的成本过高，面对软件技术特征认知的不足以及软件产业保护的巨大需求，国会最终修改了版权法，将计算机软件纳入文字作品的保护范围，但未对软件作品中思想表达的界分作出说明。在苹果诉微软案中，初审法院认为“纯粹功能性的东西，或者为实现功能性目的而对这些东西所作的编排”完全不属于版权保护的范围，因而未支持原告的侵权主张。该案推翻了口腔实验室案中采用的宽泛保护范围，版权无法为软件程序中的基础方法或者步骤提供保护，但计算机软件的作品资格依然没有受到动摇。

另一方面，产业发展需要导致著作权法保护的权利权能扩张。在《宾虚传》案中，大法官霍姆斯指出，电影剧本呈现为电影作品并在荧幕上放映时，其本质和角色的戏剧表演并无不同，电影剧本改编亦属于戏剧改编，其预判性地将电影放映这一更具经济价值的传播行为纳入版权法保护的范围内。在营利性表演案中，霍姆斯又确立了餐厅内对音乐作品的公开播放构成“营利性”商业表演的原则。后来的班伯格百货商店案也根据“营利性表演”原则认定电台播放歌曲属于营利性的公开表演。

此外，产业发展过程中利益集团的积极游说也对版权制度产生重要影响。将版权保护期限延长至作者有生之年加70年，正是利益集团积极游说的成功典型。包括多家电影公司在内的各方利益集团对国会施加压力，加之并未出现强大的反对力量，1998年10月7日，国会通过了延长版权保护期限的法案。在其后埃尔德雷德提起的合宪性诉讼案件中，虽然延长保护期限的立法无法被证明具有激励创作的效果，但实用主义依然驱使着最高法院作出了不利于埃尔德雷德的判决，不对国会在著作权立法上的权力施以严格的限制，使国会立法不被宣告无效。

最后，相关主体间的利益平衡致使版权制度设置了必要的“安全阀”。威廉姆斯案的争议点在于图书馆为读者个人使用而进行的复制行为是否属于合理使用。考虑到图书馆是非营利组织且有限复印是为了服务读者的惯常做法，不允许复印则不利于科学研究等因素，索赔法院作出有利于被告的判决，上诉后最高法院因形成平局而维持原判。受该案的影响，1976年版权法中专门制订了第108条关于图书馆和档案馆复制的规定。怀特—史密斯案的争议点在于制作钢琴卷的机械复制行为是否受到版权法上复制权的保护，该案判决受到“指其置技术细节于艺术的本质之上”的广泛批评，最终1909年版权法将机械复制纳入复制权范畴。考虑到音乐出版商与自动演奏钢琴生产商、唱片生产商等主体之间的利益平衡，1909年版权法还在第115条中规定了制作和发行录音制品的强制许可。

三、著作权的“制度容器”之问

如前文所述，不同案件分别将著作权视为“半满”或“半空”的制度容器时，会使其产生不同的社会经济影响。虽然功利主义学说在微观层面更具解释力，但著作权法并不能只考虑单一的价值取向。在认可著作权功利主义的前提下，应强调著作权实用主义的一面，同时加入对各方因素的考量。让作品市场能够受到价格信号的调整，又不至于造成市场垄断或交易成本的大幅上升，更好地实现著作权人与公众之间利益的平衡，这是著作权法作为“制度容器”的任务。对此，《著作权之道》在结尾之处总结了两副具体的“政策药方”。

第一，结合历史标准来处理著作权规则的扩张或缩限。一方面，警惕权利客体的扩张，保持规则本身的克制性。如口腔实验室案与苹果诉微软案在处理结果上的矛盾就是一个鲜明的示例。另一方面，重视权利权能的边界，在考虑执法成本的前提下，使其尽可能涵盖作品的各种用途。如营利性表演案中大法官霍姆斯的深刻洞见：将小说改编电影的放映行为也纳入著作权法保护，以及考虑到追究诸多放映者侵权行为的执法成本，通过帮助侵权理论将制片人纳入版权法的规制范围。

第二，构造各种权利保证作品价格信号的市场效果，但需要考虑著作权许可过高的交易成本导致的低效率和基于利益分配和社会公益层面产生的不公平，并对其作出回应。)回应包括以下三种途径：合理使用制度、法定许可制度和著作权集体管理组织协助许可。如何进行选择仍需回归实用主义的立场与具体的现实情形，谷歌图书馆案是典型。该案表明：一旦合理使用抗辩失败，该规则就迫使即便最符合公共精神的使用人也要支付全部的费用，而一旦抗辩成功，则逼着著作权所有人与免费进行竞争。对此，可供选择的折中方案可以是通过启用法定许可，或者借助著作权集体管理组织来达成交易。

综上所述，《著作权之道》提供的两副“政策药方”可以将其总结为“权利客体—权利权能—权利限制”的阶层处理模式。该模式契合实用主义的思想，充分体现著作权“制度容器”的特征，也具备进一步延展著作权法分析框架的制度作用。

四、结语

面对著作权的“制度容器”之问，反对者的批评同样值得关注，例如著作权法需恪守条文规范主义的严格解释，有其专门的立场与使命，不能被当作“制度容器”来对待等。反对观点的批评有利于更全面地揭示著作权制度的缺陷，但是否应当全盘吸纳还需深入考究。总而言之，不论何种观点或立场都必须经得起实践的检验以证明其“实用性”，进而赢得市场的信心与实践者的信任，这是“市场之法”的应有之义。当著作权法不能凭借其被公众广泛接受从而得以自发实施时，它就变成了一部无法被实施的法律。

技术发展提供了新的作品“复制”形式，不断触碰着合理使用制度的边界。作为著作权法的“安全阀”，如今的合理使用制度区分“私人领域”与“公共领域”的制度功能依旧显著。但循着制度发展的历程，伴随着多次重大的技术与环境变革，合理使用制度在愈发成熟与完善的同时，其在公私领域区分标准中的位置也表现出变动之势。

《著作权之道》一书的作者保罗·戈斯汀教授将对判例的讲述贯穿全书，不仅为读者详尽展示了当事人、司法者、立法者在判决全程的思考过程，还全面阐释了每个案件背后的技术、舆论与法政策性因素。通读全书，笔者试以本书对判例的讲述为主要依托，结合作者对美国著作权制度发展史，以及两大法系著作权文化的比较分析，讨论合理使用制度的历史正当性与法理正当性。同时，本文以判例对合理使用制度本身及其功能定位的影响，分析梳理著作权法面对技术进步与环境变革的一般性对策。

一、合理使用制度在数字时代的正当性

（一）历史正当性

从罗马法发展至今，民法为一般平等民事主体所创设的人身关系与财产交易规则深刻影响着人类社会的发展变迁，若以纯粹的民法视角审视作者权利，作者似乎有权当然地对其所创造之物享有专有权。但300余年前著作权法的产生证明，仅依靠民法保护作者专有权对公共利益与表达自由带来的巨大风险，因此作者权利与公共权利的二分便成为著作权法产生的重要前提。正如本书作者所指出的：“知识产权法在私人财产权与公共领域之间所作的划分，是一种法律上的人为设定，并非某种自然现象。”合理使用制度便是区分私人与公共领域界限的诸多“安全阀”之一。尽管合理使用制度在面对照相式复印技术与私人复制行为时已体现出一定程度的迟滞性，但其作为一种围绕复制权设立的，允许他人在特定情况下未经许可使用作品的制度存在并未受到动摇，这从两起判例的法官说理中能够窥见一二。在照相式复印案中，最高法院在1975年给出的说理以及国会依本案对《版权法》第108条的修正，均是在承认著作权人对照相式复印市场权利的前提下，增加了“大量”作为判断照相式复印行为是否构成合理使用的判断标准。在私人复制案中，版税的设置仍是在合理使用制度基础上对著作权人与消费者利益的平衡。《1992年家庭录音法》并未径自认定私人复制行为不构成著作权侵权，但其法条的表述留出了解释空间，即私人复制行为在事实上构成侵权，但若该复制行为在以个人使用为目的的合理范围内，则能够“阻却”侵权行为的发生，仅需向著作权人支付版税。

机械复制时代的技术变革并未突破合理使用制度的直接涵摄范围，但数字复制技术的出现动摇了合理使用制度的根基。网络复制行为的便捷与低成本让著作权人在机械复制时代对复制成本与许可费用的假设无法成立，以至于20余年前，处在世纪之交的人们对著作权法在数字时代的发展产生质疑。悲观主义者认为，著作权法无法在免费且容易复制的数字时代中继续生存，知识产权法成为信息自由传播的巨大障碍。笔者将在以下部分通过法理分析对合理使用制度在数字时代的正当性予以论述。

（二）法理正当性

在Sony案与Napster案中，尽管使用者的复制行为较为类似，但法院却依合理使用制度作出了截然相反的判决，当数字时代的复制变得极为便捷时，许多非出于商业目的的使用依旧对著作权人的权益造成侵害。在合理使用制度无法保护著作权人利益，且已造成实质上的失衡时，立法者允许著作权人采用技术措施规避合理使用行为。但无限制的技术规避措施将同样导致技术的滥觞，著作权人能够广泛利用技术规避措施将著作权牢牢把握在手中，从而让合理使用成为一纸空文；而具有更大规模消费者的市场也能够使用技术措施将自己的侵权行为纳入合理使用范畴之中，从而让著作权法沦为技术较量的合法性“外衣”。由此产生的结果是，哪一方技术更为先进，著作权法便赋予这一方合法性。冯晓青教授认为：“以数字化为主要特色的网络环境下著作权限制的主要问题仍然是合理使用。网络环境一方面增加了著作权人控制作品的市场范围，另一方面也可能因作品在网络空间的失控而影响到其利益。”

作者在书中提到，相比于构筑围栏和禁止推倒围栏的法律，财产法是所有人与使用人之间的一个成本较低但效率较高的协调机制。数字技术对著作权所有人的挑战从未停止，应通过构建更加接近一体化的国际保护标准予以应对。在保护文学艺术作品方面，法治的方法相比设置物理障碍的方法，更为公平和有效率。技术规避保护措施是在仅靠现有的“安全阀”无法平衡私人利益与公共利益时，为区分私人领域与公共领域所创设的新的合理界限，其或许能够打破现有的著作权权能，但依旧难以规避著作权法个人领域与公共领域二分的法理前提，其本身无法脱离著作权法而独立作用于作者与使用者间的利益平衡。其依旧需要在著作权法的范畴之下存在，只不过对技术规避的适用范围的规定有所不同。结合各国立法例，美国《数字千年版权法》第1201（c）条规定了技术规避的例外情形；我国《著作权法》第49条规定了技术规避措施的适用情形及其范围，第50条则设置了技术规避措施适用的例外情形；《欧盟信息社会著作权指令》规定了技术规避提供兜底条款，更加强调对技术规避措施的保护。

二、技术变革对合理使用制度的影响及其应对策略

（一）技术变革对合理使用制度的影响

从“哦，漂亮女人”案确立转换性使用规则，到图书馆复印案、私人复制案宣告传统视角下当然构成合理使用的行为依旧存在侵权可能，合理使用制度在调整利益平衡的能力上出现了明显缺陷，Napster案也引发了对合理使用制度甚至著作权法存废的激烈讨论。不断产生的新技术用途在丰富合理使用制度自身的同时，也改变了其作为“安全阀”的功能定位。以本书为例，概括言之，内部构造上，依107条第1项作出的“转换性使用”构造，在“商业性用途”与“市场价值侵害”两项既有的判断标准之间寻找平衡点，避免了以107条第3项、第4项对行为作出直接评价的简单处理方式，为合理使用制度的应用找到新的法律解释空间，丰富了制度构造，对应对更为复杂的情形具有积极意义。

外部构造上，技术的进步同样深刻影响着合理使用制度在著作权法中的体系位置。作为立法者人为创设的“安全阀”，前文已论及，合理使用制度本身具有其历史和现实层面的正当性，但技术进步带来的交易成本的变化也使得合理使用在某些情况下的效率降低，可能使得其显得较不公平，此时如果固守原来的“安全阀”标准，或许会让著作权法在市场选择的结果中落空。因此，技术规避等政策性措施有效缓解了新的交易成本下著作权法的“失灵”问题，与合理使用等固有制度共同形成了新的“安全阀”标准。

（二）著作权法在数字时代的一般性应对策略

作者在书中提到，著作权历史为著作权的立法提供了两副具体的“药方”。其一是新类型技术对象、新的技术性用途出现时，著作权法应当分别以谨慎与快速接纳的方式予以应对；其二是基于创造性内容的生产与消费的关系，即交易成本，构造各种权利以涵盖著作权使用的各个方面。合理使用对于公众利益设置的“安全区”不应成为网络“寄生虫”赖以生存的法律漏洞。笔者认为以下双重完善路径能够作为合理使用制度适应技术变革的一般规则。

内部路径即依托著作权法的传统理论，将新的技术性用途（technological use）纳入著作权法范畴，若出现了无法直接纳入合理使用制度的新技术性用途，较为便捷的手段是通过“四要素”理论或“三步检验法”，检视新的技术性用途是否构成合理使用。美国在面对互联网对著作权制度根基的挑战时将“发行权”与“复制权”分离，欧洲则是在立法中创设了“信息网络传播权”，其均是通过或扩张或创设权利的方式将新的技术性用途纳入著作权法的调整范畴，著作权客体的创设让合理使用制度可发挥其利益平衡的功能。

外部路径是通过技术、商业等措施，或通过创设制度的方式弥补现行法律的缺陷。作者在书中提到，在确定是否应当扩展著作权以涵盖某一创造性作品的新用途时，交易成本应当处于核心地位。从应然角度，若当事人能够采取技术或商业手段，将作品使用许可所需成本尽可能降低，以至低于复制成本时，能够在很大程度上排除未经授权的使用行为发生。著作权集体管理制度能够通过低成本的许可系统与全面的作品库吸引使用者。此外，已被纳入多国立法例的版税制度、技术规避等制度均说明了著作权法的外部因素与合理使用制度本身相辅相成。

笔者将该部分思路整理如下： 

三、总结

著作权法对思想与表达的二分注定了其无法以纯粹的民事交易法规则解决一切问题，而不论技术如何发展，时至今日，著作权制度仍未突破思想与表达分立的界限。作者在全书末尾为数字时代著作权法的发展指出了方向：“为了让著作权保护深入人心，必须有某种持久性规范，这就必须让在它背后的作为自然人创作者的面貌显露出来。”

不论是从合理使用制度的法文本表达呈现出“封闭式”与“开放式”融合的局面，抑或是著作权法的发展历程能够印证上述观点：从本书中Pretty Woman案的滑稽模仿，到我国近年来的“游戏直播案”、“体育转播案”等典型案件，合理使用制度在今日依旧是能够使新的作品形式进入著作权法范畴的主要路径之一，再次说明了该制度具有法理与现实上的正当性。

对于合理使用制度的完善路径，作者在本书第一章中的论述也为我们提供了思考的方向：著作权的形而上学之所以如此捉摸不定，原因之一在于，作为其形而下的对象是如此的不稳定。面对快速出现的新的技术形式，应在坚持以法治作为调整方式的基础上，以技术解决技术问题，充分利用技术、商业与政策等外部因素的便捷高效，最终让外部因素融入法律规范，当然，前提是不与法的自身价值相冲突。

科技的每一次进步都会引发著作权法形而上学的争论。著作权法形而上的问题由19世纪约瑟夫·斯托里大法官提出，引发了著作权乐观派与著作权悲观派的激烈争论，由此产生了著作权究竟是半满的水杯还是半空的水杯的问题。一方面，西方著作权制度于乐观派与悲观派长久激烈的论辩之中产生并发展。在构建著作权低保护门槛和便利的著作权登记制度等方面，乐观派占据了上风；而悲观派在二分法、强制许可和合理使用制度等方面展开了设立必要限制的相关讨论。正是乐观派与悲观派的交锋造就了现代著作权制度，使得著作权法得以不断发展、完善。另一方面，著作权乃技术之子。在技术的导向下，乐观派与悲观派围绕着技术发展与著作权制度的扩张问题进行了旷日持久的讨论。无论是印刷技术、照相技术及广播技术等模拟技术的出现，还是当下的数字云时代，立法者都面临着挑战与抉择：是选择扩张著作权，还是抑制著作权？是应该让作者与出版商获得作品的全部市场收益，还是让公众能够免费使用作品和分享知识？每次选择都关乎著作权制度的发展，每次面对挑战立法者都以极其谨慎的态度进行立法。《著作权之道》一书对这些问题作出相应回答，笔者也将从各章节的角度对该问题进行思考。

一、历史溯源：博弈肇始

当印刷术发轫并日渐发展成为一个新产业之时，盗版成本的降低开始严重威胁出版商的利益。在此背景之下，英国于1710年制定了《安妮法》，首次明确了出版商的著作权，并赋予其强制性救济措施。与此同时，《安妮法》对权利也进行了种种限制，如规定著作权保护期为28年等。该法案既蕴含着著作权乐观派的主张——确认著作权，又蕴含着著作权悲观派的主张——著作权保护期的限制。时效的限制使得以出版商为代表的著作权乐观主义派找到了斗争的目标——延长著作权保护时效。著作权乐观主义派根据自然权利的原则，主张着作者权利，并通过1769年Millar v. Taylor案在王座法院获得相应支持。但事与愿违，五年后上议院在Donaldson v. Becket案中明确了《安妮法》的有效性，此案宣告了出版商与政府间的博弈落下帷幕。这同时表明，出版商与著作权乐观派的期望业已落空，英国法还是以半空的水杯的态度进行著作权的相关立法。

美国版权法源于国会所制定的《宪法》。《宪法》授权国会制定版权法的目的在于促进科学和有用技术的进步，其中促进科学进步是指赋予版权相关保护。早期版权法赋予书籍、地图和海图14年版权。美国政府对这些客体的权利设定体现了著作权乐观主义的态度，而14年的保护期限制又赋有些许悲观主义的意味。在19世纪中叶，钢琴纸卷、摄影术、电影、广播等新的媒介载体相继出现，敦促着美国版权法进一步修改与完善。为了适应技术的快速变迁，美国国会和最高法院也通过立法和裁判追赶这些新技术，以积极乐观即半满的水杯的态度将扩张版权保护的范围，直到20世纪60年代照相式复印技术的出现。

二、技术威胁：复印机、录像机与合理使用

新的使用方式和媒介载体纷至沓来，不断推动着美国版权法的修改与完善。随着照相式复印机的出现，盗版成本开始急剧降低，版权法受到严重冲击。以医学出版社Williams & Wilkins公司为代表的出版商面对新技术的冲击有些措手不及。1968年Williams & Wilkins公司一纸诉状将美国政府告上法庭。索赔法院初审判决认为，对文章的完全复制有意替代对文章的购买，而且复印件就是应原件的可能购买者要求而制作，复印件导致原件的潜在市场缩减，因此判决原告侵犯了原告的版权。这一判决在上诉后被立即推翻，二审法院除了认为原告没有充分证明利益受损外，还提出了两点全新的理由，一是判定图书馆复制侵权将对医疗和医学研究不利，二是科学界与出版商的利益调和需要依靠国会立法解决。

一审二审得出了截然相反的主张，Williams & Wilkins公司的总裁威廉·帕西诺在美国出版商协会的支持下将本案推向了最高法院，但最高法院并未解决图书馆复印的争论。Williams & Wilkins v. the United States案回避了一个问题，即图书馆读者以个人使用为目的复制作品是否构成违法？随着录像机技术的出现，复制行为在家庭中频频出现，私人复制行为的问题愈发突出。环球城市电影公司与索尼公司的纠纷随之而来。该案是关于索尼公司销售的Betamax录像机帮助家庭个人用户侵犯环球公司在电视上所播放电影版权的纠纷。与Williams & Wilkins v. the United States案相似的是，本案初审法院又一次与上诉法院意见相左，该案于1982年上诉至最高法院，引发了大法官们的激烈争论。最终，最高法院以5:4撤销了上诉法院对该案的判决。

三、诉诸技术：数字时代的困惑

私人复制所存在的问题并未随着索尼案而得到妥善解决。数字革命时代下每个人都可能成为侵权人和被侵权人，私人复制行为频频发生。唱片商明白，必须通过立法和技术来保障自身权益。在此背景下，1992年《家庭录音法》诞生，该法规定在美国出售的数字音频设备须加装SCMS控制，体现了版权法乐观派对新兴技术的接纳。1999年网络音乐共享软件Napster又是一个里程碑式的案例，这是对私人复制行为的又一次正面回应。法院认为Napster并非《数字千年法案》（DMCA）第512（a）条中的被动传输者，其用户的使用行为并非合理使用，其行为难以满足避风港原则的要求，已构成侵权

但是，一个技术的使用又引发另一个技术的诞生，破解技术保护措施的行为随之而来并引发了新的关注，即本书中的“技术问题要由技术来解决”。1998年DMCA正式通过，但DMCA遭到了言论自由派即著作权悲观派的强烈抵制。DMCA立法存在的问题也昭示着版权法在保护某些新兴作品上的无能为力，可能今后对版权的保护仅凭立法远远不够，技术问题还需技术来解决。

从《家庭录音法》的反复制到DMCA的反规避，诉诸技术的目的尽管是保护版权，但也挑战了版权法在保护文学艺术作品中的核心地位。DMCA的反规避以及立法和司法实践似乎在告知著作权人无法再依靠法治力量保护作品的价值，因为当下法律的地位在逐渐让位于技术。

四、畅想未来：数字云

随着互联网、区块链技术、内容身份识别系统以及数字云等技术的发展，著作权法的基本理论愈发受到挑战，具体表现为盗版平台与正版平台的交锋、开源模式的出现、创作共享理念的提出等。随着技术的发展，计算机程序与数据库等新兴事物的发展引发了著作权法的修改，同时也带来了理论危机，如某些判决摒弃了思想表达二分法与独创性高标准等。这不会是著作权的最后一次危机，技术演进将继续与政治、经济、文化进行双向互动，从而对作者与使用者的关系构成新的持续性的威胁与挑战。据此，保罗·戈斯汀在本书最后提出了21世纪著作权的终极目标：作为一种“自我执行规范”，改变人们的行为方式，从而使他们不会未经许可进行复制。也许技术与伦理将比法律起到更重要的作用，但著作权运行的最终旨归始终是明晰的，即“促进文化和政治的多样性，确保有各种丰富的声音，并且让每一种声音都有机会被人听到”。并且著作权法不仅要考虑科技的因素还需具有人文关怀。在本书的最后保罗·戈斯汀提出著作权法需要公众的广泛接受，“当著作权法不能凭借其被公众广泛接受从而得以自发实施时，它就变成了一部无法实施的法律。”

五、笔者感悟

本书明暗线交织，为我们展现了西方著作权制度发展的历史进程：其以著作权形而上学之争为明线，以技术的发展为暗线，揭示了著作权发展中的矛盾与悖论。本书始终围绕半满的水杯和半空的水杯展开，每个案件事实上都是著作权乐观派与著作权悲观派的激烈较量，时而乐观派占据上风，时而乐观派占据上风，但总体上保持一个平衡的状态。但随着SCMS控制手段等新型技术保护措施的出现，这种平衡开始逐渐被打破，第三方外力的介入将会打破二者的平衡。如何在新技术时代下维护著作权制度的平衡是我们应当持续思考的问题。

当下，技术发展与著作权保护存在一定矛盾，技术并非中立，技术会存在偏差与歧视，也即技术并不中立。技术进步所带来的红利在社会各领域、各阶层的分配不均，具有天然失衡的属性。此种论调在有关著作权的传播思潮中日益强化，现阶段的判例表明，美国的司法实践也在逐渐偏离技术中立的意旨。从1984年索尼案确立“实质性非侵权用途”标准，认为侵权判定取决于人如何使用技术，到《家庭录音法》和DMCA要求设备制造商和网络服务商承担一定的帮助侵权责任和著作权保护义务。2005年美国最高法院明确提出“引诱侵权责任”，要求掌握技术、从技术中获利的产业承担更多的版权保护责任，在技术中立层面上向用户这一弱势群体倾斜。作为强势方的技术掌握者，设备制造商和网络服务商承担越来越多的责任。随着互联网的发展，以网络服务提供商为代表的第三方主体的著作权注意义务依然是版权法讨论的一大热点问题。

保罗·戈斯汀在书中还论述了英美法系与大陆法系的两种著作权文化。欧洲的著作权文化以作者权为核心，提倡保护作者的利益；而美国著作权文化则表现为一种功利主义的计算，以期协调生产者和消费者的利益分配，是一种精致巧妙的利益平衡。由此可见著作权与一国的经济、文化政策息息相关，同时具备法的时效、地域特征。但从历史上来看，关于著作权的合法性论证乃是资本主义化的基调，本书的“著作权之道”只是西方版权法的历史故事。因此，在本书的启发下，如何构建我国的“著作权之道”仍值得我们思考。

我国《著作权法》总体上秉持着著作权乐观主义的态度，但也十分重视水杯空满的平衡。例如，关于作品类型的开放式规定体现了立法对新事物开放、包容的态度，同时也非常重视权利的平衡，按照国际之惯常做法规定了严格的合理使用、法定许可等制度，构成了著作权保护与限制的基本制度框架。本书在立法选择与著作权制度对技术挑战的应对方面对我国有一定的启示和借鉴意义。

近年来，著作权案件涉及对象越发多样，也与大众的生活逐渐密切。既有受到当代年轻人追捧的Chat GPT、AI绘画等人工智能生成内容是否受著作权保护，互联网二次创作是否涉及著作权侵权的问题，也有普通消费者购买盗版中小学教辅、盗版电子书等行为是否应该被禁止的问题。这些案件实际上反映了著作权历史上一直存在的两大根本议题：一是随着时代发展新技术层出不穷，著作权法规制的范畴难以全面覆盖；二是著作权始终面临着安全阀扩张与抑制的矛盾困境，即选择作者经济获益最大化，还是使用者的权益最大化。

对于这两大问题，我们可以在保罗·戈斯汀教授的《著作权之道》一书中找寻答案。本文以该书中的观点为基础，辅之以个人拙见，论述新型技术的出现对著作权的影响以及对我国知识产权制度未来发展提出可行性建议。

一、滥觞所出：著作权的诞生及发展历史

（一）著作权正当性理论

美国历史上因著作权发生的每一次冲突，说到底就是认为著作权水杯是半满的观点与认为它是一半空着的观点之间的冲突碰撞，这是解决所有著作权纠纷案件的根本。前者是以自然权利为理论基础的乐观派，主张扩张著作权保护范围；后者是以激励理论为基础的悲观派，主张对现有对象严格保护。由此可以设想，在对待当下Chat GPT、AI 绘画生成物是否受著作权保护的热点话题时，两大体系的立法者的态度会有鲜明差别。但是在阅读了书中列举的众多案例后又会发现，法国和美国在实践中并没有彻底地像理论基础所表明或要求的那样去处理案件。由此，戈斯汀认为，作者权利和公共政策之间的冲突受各自民族文化的影响，而非完全由理论基础控制。所以，各国选择构建的著作权制度一定要符合本国实际和民族文化，“将好的文艺实践与著作权理论结合起来”，因地制宜地解决新技术带来的著作权发展新情况。

（二）著作权是“技术之子”

著作权之所以被称为“技术之子”，是因为它是随技术的发展而产生并演变的：版权制度源于古登堡印刷术的出现，摄影和电影技术使得摄影和电影作品成为著作权的新客体；有线和无线广播电视等新技术导致著作权制度进一步扩张；复制技术、录像技术等催生了著作权补偿金制度。追源溯本，著作权制度就是在回应技术发展带来的问题中不断发展和成熟。著作权法在私人领域与公共领域的界限是一种法律上的人为设定，随着技术的发展，实践会跑在立法之前，著作权会面临各种挑战。我国著作权法的制定考虑到版权法体系中“促进传播、平衡利益”的立法目的，在衡量某项新兴技术应用能否符合著作权法的某项规定之前，先考虑这项技术背后所牵涉到的竞争利益冲突更为重要。虽然著作权法是技术的产物，但并不能一味追逐技术的更新迭代，被不知发展好坏的技术带着跑。跳出技术本身聚焦背后的利益抉择，会更加有利于著作权的适用。

二、现实困境：数字技术对著作权法的挑战

（一）传统保护模式无法适应现状

数字技术和互联网是自活字印刷以来最强有力的传播工具。高效率、低成本的数字复制和网络传播技术，使作品的表现形式和传播方式都发生了根本改变，实现了从占有复制件到直接使用复制内容的转变。面对作品在网上大规模被使用和传播，著作权市场陷入混乱。美国一直以来采取禁止型保护模式，但无论是对Napster共享音乐软件提出帮助侵权责任诉讼，以及对个人使用者提起侵权责任诉讼，还是依靠与网络服务提供商的合作来应对网络盗版问题，都无法有效解决数字技术带来的著作权侵权问题。

从历史的角度看，著作权制度在名义上所保护的是作者的权益，但实质上，从18世纪开始，大书商们的利益驱动着相关著作权法案的颁布，因而这些法案也维护了书商的利益。可以说，诞生之初的著作权是保护垄断资本的一种特许权，而不是一种普世的平民权。互联网时代下，信息资源的广泛快速获取打破了原有的知识获取藩篱，进而产生了大量可未经著作权人统一而免费获取作品的灰色地带，传统的著作权保护模式很难适应当下社会现状，对普遍的网络盗版侵权行为实施有效制止。

（二）“技术问题只由技术解决”无法应对挑战

在二十世纪九十年代中期，美国出现了大量强调“技术问题由技术解决”的演说与法案，甚至动摇了著作权法设立之初的核心原则，即“在保护文学艺术作品方面，法治方法相比于靠设置物理障碍更加有效”。而戈斯汀认为，与其理解为计算机技术具有阻止复制的能力，不如理解为技术能够以高效且低成本的方式将读者与作者相连，而加密只是一个附带问题。技术措施顶多算是个“减速带”，并不能从根本上解决私人复制的问题。

技术保护措施对著作权的保护采用事前救济，以技术制衡技术的办法相比法律保护的事后救济有一定优势。但技术保护措施有“以子之矛攻子之盾”的问题，因为任何技术手段都可以被突破，各种规避或破坏技术保护措施的反技术措施几乎与技术措施相伴而生，这使得技术保护措施的效果大打折扣，而且还会陷入反侵权与破解反侵权的无限循环当中。

三、深层剖析：数字点播机与著作权保护机制的前景展望

（一）创设数字点播机调整信息与娱乐产品市场

戈斯汀在书中提出了一种未来获取文娱产品方式的构想——数字点播机。根据戈斯汀的设想，设备的源头端连接着一个巨大的娱乐和信息库，使用者可以在显示端按需点播。笔者认为，数字点播机等云计算的出现与应用，会使过去P2P时代的上传、下载、传播等环节逐渐减少甚至消失，这从客观上有利于控制大规模复制传播的侵权行为，瓦解非法服务，进而使更多用户转向合法的授权服务。但数字点播机也不可避免地存在一定缺陷，正如书中所述，数字点播机具有极强的市场导向性与工具价值性，会忽视那些具有极高文学艺术价值但在当下不受追捧的作品，其是否可以真正促进文化繁荣有待考究。同时也需要注意，数字点播机会使获取信息的成本增加，对没有能力或者不愿付费的人而言，信息获取渠道可能会变得狭窄。任何技术都是双刃剑，数字点播机等云计算也不例外，对此需要引入罗尔斯的矫正正义论，不仅考虑作为增益方的资本，还考虑受损方的大众，促进信息分配公正、保障宪法性权利等。

（二）坚持著作权制度发展融合兼顾技术创新

面对当下著作权制度对于新技术的冲击束手无策的现状，不少人认为著作权法保护日渐式微，可以通过其他更为有效的激励制度或技术保护措施取代著作权制度，笔者并不赞同此种观点。正如前文所述，用技术手段解决技术问题不能从根本上解决复制侵权问题。“著作权是一个关乎利益平衡的制度”，简单地筑起一道物理屏障并不能有效解决问题，而且无论是保护性质的技术和规避性质的技术都应当置于著作权法法律原理和法律价值的检视之下，绝对不能背离法律。此外，新兴传播媒介中的作品由于起初的使用规模并不大，实践中往往忽视对其管理，待传播技术相对成熟并形成一定市场规模后，大众早已习惯免费使用的模式，国家再出台相关禁止性使用规定将难以实际推行。此时著作权制度需要随着时代发展不断变革，平衡好著作权权利人和使用人之间的关系。应对给予著作权制度造成冲击的新技术需如同大禹治水一般——不能堵，只能疏，著作权设立的目的不是阻止新市场的出现，而是为开发新市场提供合适的法律保护。

（三）构建符合我国国情的合理使用制度

随着信息网络技术的快速发展，我国现有合理使用制度封闭式的规定已无法满足现实需要。一方面，将使用者长久以来的使用习惯一律禁止会有损社会公平；另一方面，我国合理使用制度对网络领域中合理使用的情形规定得过于狭窄。

对于前者，正如本文导论中提到的，当下中国存在广大灰色市场能够使公众以低廉的价格获取学习资料等电子数据。数字时代下，新的作品市场结构和作品使用方式打破了原有的利益平衡机制。在寻求新的利益平衡点时，可以选择在新时代背景下进一步扩张合理使用范围，保护作品使用者利益。例如，对于已经在市场上传播近十年的文学艺术作品，可以以“差别定价”的思维理解廉价的电子书市场，同时保有合理使用的范围。在未来的立法过程中，中国应当纠正原本倾向于创作者的利益天平，逐步以保护使用者利益为出发点，使我国著作权合理使用制度更加符合大众期待和需求。

对于后者，正如本文导论中提到的，大量在原作品基础上进行二次创作的行为是否应当被视作侵权行为。如果法律禁止二创将不利于文学艺术产业的进一步发展。对此种困境的解决，戈斯汀在书中给出了指引：制定法对于新事物的处理，应当着眼于那些能够适应将来发展的宽泛的基本概念，即合理使用制度。而对于二创作品是否构成合理使用，由于我国缺乏法律明文规定作为依据，在当下司法实践中难以被认定为合理使用。笔者不赞同目前我国实行严格的封闭式保护模式，支持在司法实践中视情况适用合理使用的弹性条款。在面对数字时代带来的冲击时，笔者更倾向于到美国版权立法和司法实践中寻找应对之法，美国判例法中的“转换性使用”标准值得学习借鉴。在判断是否属于“适当引用”时，不应再关注引用内容的性质、多少、比例，而应着眼于新作品独创性价值的增加，且该价值的增加必须符合公序良俗。努力在完全开放式的合理使用体系与封闭式合理使用体系中寻求衡平，结合我国社会文化背景和立法精神，构建符合我国国情的合理使用制度。

四、结语

尽管《著作权之道》一书写于20年前，但其对于理解著作权的发展历程，历史上应对新技术、新媒介挑战的思考方式，具有重要意义，在今天依旧非常具有学习价值。无论时代如何发展，著作权如何扩张或者抑制，需要立法者始终牢记著作权是一个兼顾社会公平、知识教育以及作者利益的有边界的正义权杖。对著作权正当性理论“去粗存精”，把促进智力作品的生产、传播与保护作者、发明者的权利放在同等重要的位置上，努力朝着构建更加公正的著作权法律制度的方向发展，真正实现文化繁荣。