一、侵犯商业秘密案件中权利人保障所面临的问题

（一）立案难

2019年至2020年，江苏省高级人民法院曾联合公安、检察进行了侵犯商业秘密犯罪的调研。据不完全统计，十年间江苏全省法院共审结了侵犯商业秘密犯罪27件，侵犯商业秘密犯罪相对于其他的侵犯知识产权个罪，其立案数量和不起诉数量都是比较高的。

全国法院审理侵犯商业秘密一审民事、刑事案件数趋势表

以全国法院2014年到2021年侵犯商业秘密民事案件和刑事案件的对比来看，民事案件呈现出比较高的增长态势，而刑事案件的增幅则比较平缓，与民事案件的增长不相匹配，甚至在个别年份呈现下降趋势。该组数据一定程度上能够反映出在实践中商业秘密刑事案件的成案存在困难。

（二）案件办理周期长

相对于其他侵犯知识产权犯罪而言，侵犯商业秘密犯罪办理的周期较长。以本人所承办的侵犯商业秘密民事案件为例，有两个民事案件前期都是先进行了刑事诉讼，之后权利人又选择了民事诉讼。就刑事诉讼而言，从权利人到公安机关报案再到人民法院作出二审判决，基本上需要6年左右的时间。

（三）“三合一”制度设计的功能发挥不足

法院系统实现了知识产权审判的“三合一”改革，根据《最高人民法院关于在全国法院推进知识产权审判“三合一”的意见》，推行“三合一”的目的是提高知识产权司法保护的整体效能。所谓的整体效能是要对知识产权保护形成民事保护、行政保护和刑事保护相递进的立体式保护体系。但实践中却并非像制度设计所设想的那样，如前述江苏法院审结的27件商业秘密刑事案件中，权利人之后又选择民事诉讼的有25件，只有2件刑事案件权利人没有再提起民事诉讼（注：这2件刑事案件是刑事自诉，权利人的诉求未被法院支持）。从权利人均选择民事和刑事双重救济的案件来看，往往是先采取刑事救济，再进行民事救济。具体实现方式是权利人先向公安机关报案，公安机关利用刑事手段搜集相应的证据进行商业秘密的鉴定，再依据损失数额进行定罪量刑，最后权利人再用刑事诉讼中所形成的证据进行民事诉讼。

这种现象的存在，导致司法实践中曾出现过在刑事案件中认定被告人构成侵犯商业秘密犯罪，但之后的民事判决却认为不构成商业秘密，进而不构成商业秘密侵权的情形。

二、影响权利人权益保障的因素

（一）司法鉴定的问题

在侵犯商业秘密案件中，无论是民事案件还是刑事案件，司法鉴定问题都是绕不开的。

第一，缺少鉴定的案件受理难。实践中公安机关在受理侵犯商业秘密犯罪案件时往往要权利人提供鉴定意见，否则就不予刑事立案。第二，经营信息是否鉴定选择难。从复查案件来看，有些案件对于经营信息也选择了鉴定的方式。第三，鉴定机构的选择难。在实践中经常会出现谁出钱做鉴定，鉴定的结果就对谁有利的情况，有时在案件办理过程中公诉机关和被告人双方都出具了鉴定意见，但鉴定的结果相互矛盾，这对人民法院最终如何采信提出了很大的挑战。某中院审理的一个侵犯商业秘密罪的案件中，先后5家鉴定机构出了6份鉴定意见，这些鉴定意见相互矛盾，争议较大。第四，鉴定取样难。有时候在难以将侵权人实际使用的工艺进行比对的情况下，能否以比对图纸的方式确定同一性存在较大分歧。第五，重大损失的鉴定分歧多。主要表现为对于秘点的贡献率如何确定的问题，各地的认识并未统一。第六，鉴定费用支出难。实践中办案部门经费紧张，缺乏专门的鉴定经费，往往鉴定费用由申请人支付。第七，鉴定引发的办案风险大。江苏高院在2015年的一份侵犯商业秘密罪的刑事二审判决中改判了被告人汪某某无罪。该案中公安、检察先后5次委托鉴定人进行鉴定、评估或者说明，但仍不能合理排除鉴定意见、说明中的疑问，最终未采信鉴定意见。

（二）证明责任问题

在侵犯商业秘密罪的证明责任中，突出的问题就是秘密性要件的证明和认定问题。对于秘密性要件，反不正当竞争法及其司法解释做了明确的规定，具体是通过“正向规定+反向列举”的方式从正反两个方面进行了明确。正向规定没有什么疑问，关键是反向列举的情形由谁来承担举证责任的问题。以某中院2017年的一份二审判决为例，这份判决最终改判被告人无罪，其争议的关键点主要在于涉案技术信息的秘点是否已经通过使用公开。在该刑事案件中公诉机关提供了鉴定意见，这份鉴定意见对于秘密性要件进行了科技查新等。辩护人一方则认为权利人生产的被控设备已经公开销售，不能够排除通过使用公开的情形。该案件争议较大，最终二审法院未采信鉴定意见，而采信了辩护意见从而改判无罪。从证明责任角度而言，这涉及对反向情形的列举，究竟由谁来承担证明责任；如果未尽到证明责任，败诉风险应由谁来承担的问题。

对于秘密性要件的证明，由于商业秘密的特殊性，权利人往往难以举证，在民事上《反不正当竞争法》第32条对原被告双方的举证责任进行了调整，就是在审理民事案件的过程中，法院根据案件情况对原被告双方进行举证责任的分配。对秘密性要件的举证责任应如何分配，是基于保障人权的需要一律由控方承担，还是基于惩罚犯罪的需要在一定条件下由被告方承担。针对该问题最高法院87号指导性案例即郭明升假冒注册商标罪案可资借鉴。该指导案例主要涉及被告人网络交易刷信誉究竟应该由谁来举证的问题。该指导案例指出，被告方辩解其网络交易存在刷信誉的行为，从而部分否认非法经营数额的，此时举证责任则发生转移，即应当由被告方对网络销售记录存在刷信誉的事实承担举证责任，被告方无证据证实其辩解的，对该辩解不予采纳。虽然该案件主要讲了假冒注册商标罪中刷信誉的证明责任问题，但对其他侵犯知识产权犯罪中证明责任的理解与认定，也可以参照适用。

三、解决问题的建议

（一）完善刑事立案标准

刑事立案不应以提供鉴定意见为必要条件，权利人只要提供科技查新报告甚至专家意见等初步证据，能够说明其商业秘密与公知信息的区别和范围即可，不应对权利人苛以过高的义务。

（二）改进司法鉴定工作

一是树立正确的鉴定理念。对于商业秘密案件，在长期的办案实践中大家养成了过于依赖鉴定的习惯，今后应加以改正。可以通过咨询技术专家、技术调查等方式直接判案的一般技术信息不需要鉴定，对复杂的技术信息才有必要进行鉴定；对于经营信息不为公众所知悉的问题原则上不做鉴定。除案件特别需要，原则上只做一次秘密性要件的鉴定、同一性鉴定和重大损失鉴定。二是规范解决鉴定费用问题。由于刑事诉讼中权利人支付鉴定费用，这经常成为之后的民事诉讼中被告抗辩刑事案件中的鉴定意见不得采信的一个重要理由。

（三）科学认识证明责任

在控方提供了秘密性要件的证据后，辩方如果认为还存在反向情形的，至少应提供一定证据或证据线索以供核查，而不能简单否认。

（四）实行刑附民

刑附民最显著的优点之一是避免维权周期过长。在先前所提案例中权利人先进行刑事诉讼，后将刑事案件中的证据作为民事证据进行相应的民事诉讼，而民事诉讼涉及管辖权异议、保全、一审、二审，往往需要四年左右的时间。四年的时间对权利人或一家企业的影响可想而知。

优点之二是避免权利人难以获得民事赔偿。往往案件在进行了刑事诉讼之后，被告方经过刑事的查没、罚金等，到民事诉讼后无法进行相应的民事赔偿。虽然司法解释对此作了相应规定，当罚金与对权利人的民事赔偿发生冲突的时候，优先进行民事赔偿，但有时候到了法院阶段，被告人连罚金都交不出来了。为了防止权利人拿到法院“一纸空文”的判决，实行刑附民对于权利人的权益保障非常关键和必要。

文字整理：李正