关于二创短视频诉前禁令的实质标准，成文法中已有明确规定，司法实践理应严格遵照相关规定进行处理。下面，我将主要从实质要件、程序要件两方面对二创短视频诉前禁令的实质标准予以梳理、阐明。此外需注意的是，鉴于签发诉前禁令会对各方当事人均产生巨大影响，因此，有必要将这一问题置于保全必要性的框架下予以考察，思考是否存在优于诉前禁令的其他手段。

一、诉前禁令实质要件中的利益衡量

根据《最高人民法院关于审查知识产权纠纷行为保全案件适用法律若干问题的规定》（下文简称“《知产行为保全规定》”）第七条，人民法院审查行为保全申请，应当综合考量下列因素：（一）申请人的请求是否具有事实基础和法律依据，包括请求保护的知识产权效力是否稳定；（二）不采取行为保全措施是否会使申请人的合法权益受到难以弥补的损害或者造成案件裁决难以执行等损害；（三）不采取行为保全措施对申请人造成的损害是否超过采取行为保全措施对被申请人造成的损害；（四）采取行为保全措施是否损害社会公共利益；（五）其他应当考量的因素。是否应签发二创短视频诉前禁令，需严格比照上述规定，从权利基础、难以弥补的损害、利益衡量等方面予以考虑：

关于权利基础即“知识产权效力是否稳定”和“难以弥补的损害”，《知识产权行为保全规定》第八条、第十条已有明确阐述。《知识产权行为保全规定》第八条规定，法院在审查时应综合考虑：（一）所涉权利的类型或者属性；（二）所涉权利是否经过实质审查；（三）所涉权利是否处于宣告无效或者撤销程序中以及被宣告无效或者撤销的可能性；（四）所涉权利是否存在权属争议；（五）其他可能导致所涉权利效力不稳定的因素。《知识产权行为保全规定》第十条规定，在知识产权与不正当竞争纠纷行为保全案件中，有下列情形之一的，应当认定属于民诉法第101条规定的“难以弥补的损害”：（一）被申请人的行为将会侵害申请人享有的商誉或者发表权、隐私权等人身性质的权利且造成无法挽回的损害；（二）被申请人的行为将会导致侵权行为难以控制且显著增加申请人损害；（三）被申请人的侵害行为将会导致申请人的相关市场份额明显减少；（四）对申请人造成其他难以弥补的损害。

目前，司法实践的难点集中在利益衡量上，即不颁发诉前禁令对申请人造成的损害（A）是否会超过颁发诉前禁令对被申请人造成的损害(B)的判断上。首先，关于利益衡量判断方式的选择，即证明A超过B，应以A明显大于B为标准，还是应以B不明显超过A为标准？我认为，采取后一种方式更合理，如果申请人能够举证已经造成难以弥补的损害，则可认定颁发禁令对被申请人造成的损害不会超过申请人；如果被申请人欲阻止禁令，则需进一步举证证明B明显超过A，也就是对其颁发禁令造成的损失会明显超过不颁发对申请人造成的损害。

但需注意的是，上述处理方式无疑是以申请人、被申请人均能参与到诉前禁令程序为前提，尤其是被申请人能有机会在禁令程序中进行程序参与、提供证据、质证辩论，证明对其颁发禁令造成的损失会明显超过不颁发对申请人造成的损害。实践中，被申请人等其他相关利益主体的参与度还需进一步加强，以深入贯彻利益衡量准则。

二、诉前禁令程序要件中的担保要件与听证原则

（一）担保要件

理论上，保全担保具有两方面的功能：一是保全申请错误的赔偿功能；二是弥补法官对保全要件心证不足时的功能。

《知产行为保全规定》第十一条规定，申请人申请行为保全的，应当依法提供担保。万一行为保全适用不当给被申请人带来了损失，则可使用担保物品进行赔偿。但久而久之，实践中却出现了过分依赖担保要件的不当倾向：申请人如果在申请诉前禁令时提供了充分担保，则在其他实质要件存在瑕疵的情况下，其仍有较大可能获取诉前禁令，毕竟不当申请诉前禁令造成的损失后续似乎可以妥善弥补。

其实，这种倾向是错误地将行为保全与财产保全相混同了。本质上来看，财产保全主要与金钱损害有关，因此万一申请不当，通过担保赔偿损失具有合理性；而行为保全则会涉及企业商业利益，行为保全申请不当会对企业市场份额、竞争能力等商业利益产生无法用金钱衡量的损害，担保物品可能很难赔偿这部分损害。因此，判断是否签发诉前禁令时有必要一一审查所有要件，避免出现重担保功能而弱化其他要件功能的做法。

（二）听证原则

由于诉前禁令的签发会对当事人的合法权益产生巨大影响，因此有必要以开庭和言辞辩论为原则，赋予当事人陈述意见、质证辩论的程序保障。得益于技术发展，目前，线上审查已经非常便利，即使处于《民事诉讼法》第100条、第101条所述的“情况紧急”下，也可通过在线的方式进行简单听证，从而较为全面地听取意见，帮助法官做出合理裁定。

另外，当二创短视频可能涉及著作权的合理使用时（如以说明、介绍为目的，采用少量原视频进行二次创作，可能属于《著作权法》第二十四条中的“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”），诉前禁令签发与否将不仅影响申请人和被申请人双方的利益，还有可能对真正的权利人，即二创短视频创者的利益产生巨大影响。在此情况下，为了避免删除等诉前禁令行为误伤二创短视频创作者的权益，还有必要赋予二创短视频创作者程序参与权，听取这部分利益相关主体的意见。此际，双方听证更有必要。

三、诉前禁令与保全必要性原则的适用

在判断是否签发诉前禁令时，除了进行利益衡量，还有必要从保全适当性和保全必要性两方面予以考虑。保全适当性是指诉前禁令颁布的合目的性，即法院颁布诉前禁令应当符合法律目的；保全必要性则是指诉前禁令的颁布应当遵循最小损害原则，如果有其他对双方当事人损害更小的措施，就不应当越过这些措施而直接颁布诉前禁令。现阶段，司法实践需要加强的是对保全必要性的审查。

对此，《民法典》第一千一百九十五条、第一千一百九十六条为诉前禁令签发是否必要提供了一个参照。《民法典》第一千一百九十五条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施。相比签发诉前禁令，落实“通知-必要”规则的效率和成本都更低，是一种损害更小的更优选择。因此，如果通过“通知-必要”措施，申请人的保全目的就能实现，那么此时申请人再请求诉前禁令，其保全必要性无疑就会大打折扣。在这里我认为，只有当申请人提供初步证据证明被申请人在接到通知后并没有采取必要措施的，此时才非常有必要签发诉前禁令。